A fundamentação pragmática no processo penal: a fixação de critérios na limitação do conceito de “ordem pública” na prisão preventiva

Abstract

Embora o dever de fundamentação das decisões judiciais constitua uma garantia do cidadão, contra o arbítrio daqueles que julgam, percebe-se a constante confusão entre a fundamentação e fundamentalismo, ou seja, o dever de fundamentar não deve ser confundido com mera motivação ou opiniões, que são constantemente invocadas, fortalecendo assim o uso de decisionismos e arbitrariedades quando lacunas, ambiguidades ou obscuridades da letra de lei não deixam o seu conteúdo claro, dando espaço para uma retórica descompromissada. Sob essas condições o presente trabalho buscou traçar uma metodologia dialético-crítica, especialmente sobre a fundamentação válida para o direito processual penal, de modo que as decisões judiciais pudessem se pautar em alguns critérios para tornarem-se válidas para as partes em cada caso concreto; para que se possa, caso a caso, diferenciar uma decisão fundamentada, mediante a interpretação da lei, daquela decisão motivada com juízos discricionários. Assim, a partir da filosofia de Karl Otto Apel foram analisados os procedimentos da fundamentação e quais são as condições necessárias para construir-se uma fundamentação segura. Na sequência, foi proposto a aplicação da máxima proporcionalidade como o termômetro de validade das decisões judicias inerentes ao direito processual penal, somado ao tripé de que toda e qualquer decisão judicial deve ser sinônimo da justa proporção entre a situação concreta, a finalidade e o comando legal. Por fim, a lacuna legal, escopo para essa pesquisa sobre fundamentação, qual seja a expressão “ordem pública”, contida no bojo do art. 312, do CPP, foi objeto de estudo em todas as suas faces – conceito e aplicação - , e por verificar-se sua frequente aplicação com juízos de oportunidade e conveniência, o que comina em prisões preventivas decretas sem qualquer critério, foi proposto uma série de critérios que necessariamente teriam que fazer parte da decisão judicial que decreta a prisão preventiva sob o fundamento da “ordem pública”, para esta ser considerada válida para as partes.