Direito penal simbólico na atuação do Supremo Tribunal Federal: uma análise da decisão exarada na ação direta de inconstitucionalidade por omissão nº 26

Abstract

Por envolver questões sensíveis, como a liberdade de cidadãos e a consequente estigmatização decorrente do cárcere, o Direito Penal tem se mostrado um campo fértil de debates, notadamente quando os seus reais objetivos são desvirtuados. É o que ocorre no denominado Direito Penal Simbólico, a partir do qual a aparência importa mais do que os resultados práticos obtidos. Sonegam-se soluções concretas para mazelas sociais em prol de um momentâneo e passageiro, apaziguamento da população. Nesse cenário, muito embora, em razão do seu histórico, fosse plausível esperar que o Supremo Tribunal Federal atuasse para barrar o simbolismo no Direito Penal, constata-se que, em verdade, a Corte parece ter aderido ao movimento e, num aparente atropelo de normas constitucionais de eficácia plena, optou por criminalizar uma conduta até então atípica. O presente trabalho buscou, portanto, demonstrar, a partir de um teste previamente elaborado, se o julgamento proferido no bojo da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão nº 26, ao equiparar as condutas de homofobia e de transfobia ao racismo, pode ser encarado como uma opção simbólica.

Because it deals with sensitive issues, such as citizens' freedom and the stigma resulting from incarceration, Criminal Law has become a fertile ground for debates, especially when its true objectives are distorted. This is what occurs in the so-called Symbolic Criminal Law, where appearance takes precedence over practical results. Concrete solutions to social problems are sacrificed in favor of a brief appeasement of the population. In this scenario, although one might have expected the Supreme Federal Court to act against the symbolism in Criminal Law, due to its historical background, it is evident that, in reality, the Court seems to have embraced the movement and, in an apparent violation of fully effective constitutional norms, chose to criminalize conducts that had not been penalized until then. Therefore, this work aims to demonstrate, based on a previously prepared test, whether the judgment delivered in the context of ADO No. 26, equating the conduct of homophobia and transphobia with racism, can be considered a symbolic choice.